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1 de Abril de 2020

Assédio Moral nas relações de Emprego Doméstico: as dificuldades do ônus da prova

Emily Ramos, Bacharel em Direito
Publicado por Emily Ramos
há 2 meses

RESUMO

Indiscutível o fato de que o assédio moral é uma conduta rotineira nas relações trabalhistas sobretudo no ambiente de trabalho doméstico. O presente artigo científico foi elaborado através de pesquisas, revisão de literatura e análises jurisprudenciais, com o propósito de estudar a matéria do assédio moral na relação de emprego doméstico e inquirir sobre a inexistência de uma legislação nacional que abarque de um assunto tão antigo e pertinente. Alguns empregados domésticos não denunciam, seja por falta de informação ou por medo de perder o emprego e quando chegam a denunciar não são acolhidos pelo Judiciário sob alegações de falta de produção de provas. Por conseguinte, grande parte desses abusos não são reconhecidos e a prática torna-se comum no ambiente de trabalho. Compreende-se que devam existir métodos preventivos e repressivos afim de evitar o exercício deliberado desse crime e que seus autores permaneçam impunes, contribuindo assim para um ambiente de trabalho doméstico mais saudável e menos hostil.

PALAVRAS-CHAVE

Empregado Doméstico. Dano Moral. Assédio moral. Assédio Sexual. Ônus da prova.

1 INTRODUÇÃO

O trabalho doméstico é uma das ocupações mais antigas em muitos países. Realizado maioritariamente por mulheres, está vinculado à história mundial da escravidão, do colonialismo e outras formas de servidão (OIT, 2011).

No Brasil, como em outros países, no período colonial, o trabalho doméstico era realizado por escravos embarcados da África que eram capturados e trazidos para trabalhar nas lavouras e casarões dos Senhores de Engenho. Muitos destes mantinham mucamas, meninas e jovens, negras escravas sexuais, que também eram designadas a cuidar dos afazeres domésticos das “Casas-Grandes” como acompanhar as Sinhás no dia a dia, prestar serviços como amas de leite, costureiras, cozinheiros, jardineiros, pajens entre outros afazeres. Esses escravos eram escolhidos a dedo pelos senhores de engenho prevalecendo a aparência, higiene e força como critério de escolha. Em sua maioria o trabalho quase nunca era prestado por pessoas brancas, pois encaravam tais atividades como sinônimo de desonra (SANCHES, 1998, p.7).

Com a suposta extinção da escravidão no país, marcada pela assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel em 13 de maio de 1888, relações de trabalho classificadas como servidão sofreram mudanças e os antes considerados escravos passaram a ter direitos e deveres como cidadãos comuns a exemplo do trabalho remunerado. Desta forma, com o fim da escravidão, indivíduos que laboravam quem casas de família tiveram sua nomenclatura alterada, de escravos para empregados domésticos. Grande parte desses ex-escravos, agora intitulados de empregados domésticos, sem opção para onde ir ou o que fazer, viram-se na obrigação de permanecer trabalhando para seus antigos senhores em toca de moradia e alimentação, sendo tratados ora como serviçais, ora como membros da família, de modo a simplesmente camuflar as características do trabalho escravo.

A condição de trabalho informal constituída entre empregado e empregador deu ensejo para que os empregados domésticos não gozassem dos mesmos direitos de um trabalhador comum, tendo raízes nos tempos de escravidão, o emprego doméstico é um trabalho discriminado e desvalorizado, na maioria das vezes prestado por pessoas que possuem baixo grau de instrução, por vezes analfabetos. Com pouca ou nenhuma alternativa, homens e mulheres, submetiam-se a trabalhos forçados, com duração de até 18 horas por dia sem direito a descanso semanal remunerado. Foram essas as condições de trabalho que regeram a categoria por um longo período, em que não se falava em dignidade ou sequer direitos e garantias constitucionais (SANCHES, 1998, p. 71).

Agregando a isso os preconceitos por cor, sexo e classe, até os dias atuais essas pessoas não conseguem dispor das mesmas oportunidades ou até mesmo migrar para outras áreas do mercado de trabalho o que consequentemente levam a ciclos repetitivos, o ofício acaba sendo passado de geração em geração na família.

Apesar de todo seu histórico e de possuírem uma posição importante na economia nacional constituindo-se como uma das mais importantes modalidades de mão de obra existentes no Brasil, o empregado doméstico não goza dos mesmos direitos de um empregado comum. Segundo a OIT (entre 2016 e 2019), somente no Brasil, no ano de 2016 foram contabilizados 6,158 milhões de trabalhadores domésticos, dos quais 92% era mulheres, apenas 42% destas contribuíam para a previdência social e só 32% possuem carteira de trabalho assinada.

Conforme Tatiana Silva de Lima (2015) observa, “desde o século XIX as mulheres são a maioria absoluta no trabalho doméstico, sempre exercendo atividades relativas ao lar. Isto se dá por uma questão cultural acercado papel da mulher na sociedade, que seria o de cuidar da casa e dos filhos”. O trabalho doméstico é uma profissão que se caracteriza pela invisibilidade, desvalorização e baixa regulamentação, apresentando um conjunto de aspectos que a distanciam do conceito de trabalho decente.

Ademais, essa discriminação jurídica continua sendo fator de colaboração para as desigualdades socias existentes entre as classes, sobretudo o preconceito, corroborando para o crescimento de casos de assédio moral, vez que inexiste lei específica para tal conduta no Brasil.

Segundo os autores Fernanda de Carvalho Soares e Bento Herculano (2014, p.21), o assédio moral tem se difundido ao redor do mundo sendo inúmeras suas denominações, como Mobbing, Bullying, Bossing e Psicoterror. O assediador utiliza-se não apenas da manifestação verbal, com a esperteza de camuflar suas ações na maioria das vezes age de forma silenciosa de olhares de desprezo, suspiros, sorrisos, tratamentos diferenciados, ignora a existência da vítima dentre outros. Este mal configura-se como uma violência cruel e degradante que em casos extremos deixam sequelas tão graves à vítimas, tanto físicas quanto psicológicas, como depressão, levando até mesmo ao suicídio.

Assim, ao exposto acima indaga-se: Como o Judiciário lida com as situações assédio moral nas relações de emprego doméstico, dado que a vítima trabalha no âmbito residencial do seu empregador a impossibilitando de produzir quaisquer meios de provas?

Este trabalho justifica-se pelo interesse de direcionar o olhar jurídico e social aos direitos trabalhistas mitigados, mais especificamente a inércia legislativa e judiciária com relação aos assédios morais sofridos pelo empregado doméstico no Brasil.

2. RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO

O termo “doméstico” tem sua origem proveniente do latim domesticus, que quer dizer da casa, da família, do lar. Interpreta-se lar em sentido amplo como qualquer habitação, ou seja, doméstico é a pessoa que trabalha para a família, no local onde esta habita. Na esfera cível utilizava-se da expressão “serviçal” (art. 178, inc V, parágrafo 10 e art. 1.521 inc III do CC/1916), com um sentido mais restrito, que representa a pessoa que presta serviços na residência do patrão. Também conhecido como fâmulo, uma pessoa servil, um criado, isto é, um doméstico (MARTINS, 2018 p. 22,29).

Conforme os avanços culturais e tecnológicos, ao longo das décadas ocorreram algumas mudanças, o Decreto-lei nº 3.078 de 1941 no artigo 1º passou a considerar empregado doméstico “todos aqueles que, de qualquer profissão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas”. Assim, após perpassado um longo período supressão e mutações em seu conceito, a Lei nº 5.859 de 1972 (antiga lei do empregado doméstico), passou a dispor sobre a profissão do empregado doméstico conceituando-o como “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas”, não mais vigente.

Em 1945 com a expedição da Lei nº 605 de 1949, um conjunto de normas agrupadas, que visam a tutela aos direitos dos trabalhadores, também conhecida como Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), excluiu de seu rol protetivo a categoria dos trabalhadores domésticos, conforme depreende-se da definição dada pela própria no artigo :

Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando for em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

O mesmo ocorreu na Lei nº 605 de 1949, que trata do repouso semanal remunerado e pagamento de salário em feriados civis e religiosos.

Com a promulgação da Carta Magna em 1988, ficou estabelecido no Capítulo II de sua redação a proteção aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. Conquanto ainda perdurou por longos anos o não reconhecimento desses direitos aos empregados domésticos. A evolução legislativa dessa classe foi tardia, somente em 2013 por meio da PEC das Domésticas, que fora convertida na Emenda Constitucional nº 72/13, favoreceu a conquista da equiparação dos direitos trabalhistas do empregado doméstico com os trabalhadores urbanos. Assim, no dia 02 de abril deste mesmo ano, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com fundamento no artigo 60, parágrafo 3º da Constituição Federal de 1988, ocorreu a revogação do parágrafo único do artigo 7º que garantia ao trabalhador doméstico apenas nove incisos dos trinta e quatro ali presentes, passando a englobar mais dezesseis direitos a classe e concedendo a promulgação do seguinte texto da Emenda Constitucional:

O parágrafo único do art. da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 72, de 2013)

Segundo o sociólogo João Alexandre Peschanski (2013), a PEC das Domésticas:

Estabelece um elemento de justiça no mercado de trabalho, encerrando um desequilíbrio de acesso a direitos e rompendo com essa estratificação de direitos e cidadania dos trabalhadores e, por isso, representa um avanço para uma sociedade mais igualitária.

Posteriormente com a aprovação da Lei Complementar nº 150 de 2015 que regulamentou a Emenda Constitucional nº 72, PEC das Domésticas, foram ampliados aos direitos da categoria, o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), salário-família, seguro-desemprego, adicional de viagens, adicional noturno, entre outros. Entretanto ao conceituar o empregado doméstico a lei manteve o texto original da Lei nº 5.859/72 e foi mais específica no quesito da continuidade:

Art. 1o Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei.

Observa-se que o único diferencial trazido pela Lei Complementar nº 150 de 2015, foi dar clareza quanto a condição da continuidade ao declarar que contínuo será o trabalho prestado por mais de 02 (dois) dias na semana. Há de se destacar o legislador ao elaborar a Lei do Empregado Doméstico preferiu utilizar-se do termo “continuidade” muito de maneira oposta ao termo “não eventualidade” presente na CLT (artigo 3º). Sobre isso, é necessário que se aborde as duas correntes doutrinárias existentes sobre o tema. A primeira corrente, defendida pelos professores Octávio Bueno Magano e Sergio Pinto Martins, afirma que a diferenciação semântica é irrelevante, ou seja, para estes autores não importa o número de dias trabalhados na semana, não sendo o trabalho eventual, deve este ser compreendido como emprego doméstico. A segunda corrente, a prevalecente no ordenamento jurídico pátrio, assevera que ao fazer uso da palavra “continuidade” o legislador faz questão descartar a aplicação da “não eventualidade” e distinguir as figuras jurídicas do empregado doméstico e do diarista. Portanto, essa linha de raciocínio adotada por alguns autores (a exemplo do Rodolfo Pamplona Filho, Marcos Antônio César Villatore, Mauricio Godinho Delgado, Reinaldo Santos, Isis de Almeida, Valentin Carrion, Evaristo de Moraes, entre outros) apenas reconhece como emprego doméstico aquele em que não há interrupção, mesmo que prolongue-se no tempo, fazendo necessário para caracterizar a continuidade se este seja prestado por mais de 02 (dois) dias na semana.

Do conceito de empregado doméstico sobressaem algumas outras exigências feitas pelo legislador. A primeira delas é que o serviço deva ser prestado por pessoa física e que esta deva receber salário a título de contraprestação serviço prestado. Em seguida determina que o serviço necessariamente deve ser prestado à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, isto é, a atividade desempenhada poderá ser executada na residência onde habita apenas uma pessoa como também a uma família, não importando o seu tamanho. A expressão “âmbito residencial”, deve ser interpretada em amplo sentido, pois não é apenas aquele que presta serviços dentro da residência que é considerado doméstico. Para isso, o professor Sergio Pinto Martins, em uma de suas obras sugere uma modificação, no lugar de “no âmbito” ser “para o âmbito”, pois dessa forma consegue-se entender a abrangência da expressão, a atividade não é praticada apenas no interior da residência como também em todo ambiente ligado à vida familiar. É o exemplo do doméstico que presta serviços externamente como motorista da pessoa ou da família. Outra condição imposta na lei é a finalidade não lucrativa, ou seja, não será a função que o empregado exerce que irá caracteriza-lo como doméstico, mas sim a natureza do seu trabalho, o empregador não deve auferir renda com o desempenhar das funções do empregado. A exemplo de um médico que labora no âmbito residencial do empregador, cuidando do paciente, será doméstico, pois inexiste finalidade lucrativa na atividade ali praticada.

3. ANÁLISE JURÍDICA DO DANO MORAL

A Reforma Trabalhista consubstanciada pela Lei nº 13.467/2017, introduziu à CLT o Título II-A, concernente ao dano extrapatrimonial. De acordo com a professora Ariana Calvo (2019, p.08), dano deriva da palavra damnum, que em latim significa estrago, prejuízo, é uma violação ao patrimônio jurídico da pessoa, quer dizer, do conjunto de bens daquele, quer sejam eles materiais ou morais.

Sabe-se que os danos extrapatrimoniais abrangem os danos de natureza moral, estética e existencial. O dano moral, um dos objetos de análise neste artigo, é conceituado por Silvio de Salvo Venosa (2009, p.47) como “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade.” Para melhor elucidar a representação do conceito de Dano Moral, faz-se necessário as palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.359):

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. , III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

Conforme apresentado nos conceitos acima descritos, o dano moral não atinge a pessoa em seus bens e patrimônios, seria este o dano material. Seu campo de atuação visa tratar da moral, da honra, dos princípios que regem o indivíduo nas situações do cotidiano nas relações em sociedade, tais como religião, costumes e crenças, o que estiver associado ao caráter pessoal deste. Significa que está diretamente relacionado à lesão aos direitos imateriais da pessoa ao ser violada a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem ou qualquer outro direito da personalidade bem como os direitos fundamentais que preservem a dignidade da pessoa humana.

A nova redação dada a CLT o preceitua:

Art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.

Destarte, é aquele que se desenrola no plano do contrato de trabalho e em razão da sua existência, envolvendo os dois polos da relação jurídica, empregado e empregador. Importante destacar que para a configuração do dano moral na esfera trabalhista é imprescindível que a conduta direcionada pelo empregador ao empregado, venha a ferir os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física, são eles a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física (artigo 223-C, da CLT). Vale ressaltar que este rol é meramente exemplificativo, pois esta matéria tem fundamento constitucional, assim desdobrando-se dos direitos fundamentais e da personalidade originários da dignidade da pessoa humana.

Este dano pode ser caracterizado como direto ou indireto, o primeiro é resultante de uma violação própria de bem imaterial, resultando em sofrimento, dor psíquica à vítima ou desrespeitando a dignidade da pessoa humana; o último sucede de uma lesão ao bem patrimonial que tem como consequência a possibilidade de gerar dano ao direito extrapatrimonial.

No âmbito trabalhista, o princípio da proteção tem como fundamento assegurar e zelar pela integridade do trabalhador, a fim de garantir a preservação de sua dignidade. Neste sentido Marcus Vinícius Lobregat (2001, p.85) discorre:

A constatação da existência de um patrimônio moral e a consequente necessidade de sua reparação, constituem marco importante no processo evolutivo do Direito do Trabalho. Isto porque representa a defesa dos direitos do espírito humano e dos valores que compõem a personalidade do homem.

Para que seja provocada a tutela jurídica o dano moral precisa ser eivado de ilicitude da ação do autor da lesão. Neste sentido, depreende-se do artigo 186 do Código Civil o dever do autor do dano de indenizar, assentado na responsabilidade civil. Insta salientar que o ordenamento pátrio entende que no momento de fixação da reparação por dano moral, o magistrado leva em consideração as circunstâncias peculiares a cada caso e o quantum indenizatório deverá ser correspondente à lesão sofrida, por mais imensurável que esta seja, com o objetivo não de sanar, o que seria praticamente impossível, mas com vistas a minimizar o dano sofrido.

3.1. Assédio Moral

O assédio moral, como agente de degradação do ambiente de trabalho, não é um episódio exclusivo do século XXI. Para Eli Maciel de Lima (2015, p.30), embora a prática de assédio moral exista desde os primórdios das relações de trabalho, as classes patronal e subordinada conviveram silenciosamente com esse fenômeno até a década de 1980. Apesar de possuir várias terminologias como Mobbing, Bullying, Bossing e Psicoterror, o assédio moral, termo assim adotado no Brasil, por muitas vezes é confundido com o assédio sexual.

Lamentavelmente no ordenamento pátrio não há quaisquer previsão específica com vistas a combater o assédio moral nas relações de trabalho, ou seja, inexiste lei federal que trate do tema, há meramente um projeto de lei que visa à proteção contra o assédio moral no âmbito penal. A concretização dessas ferramentas de coibição somente é encontrada de forma tímida nas leis estaduais e municipais esparsas, e ainda restrita ao funcionalismo público, nada se comenta sobre a ocorrência do assédio moral nas empresas privadas. Restando assim à doutrina e à jurisprudência tratar do assunto. De forma genérica a psiquiatra e psicanalista Marie- France Hirogoyen (2002, apud LOPES & DINIZ, 2004) conceitua como “qualquer conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude...) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando seu emprego ou degradando o clima de trabalho”.

A Lei nº 12.250/06 que veda o assédio moral no âmbito da Administração Pública estadual direta, indireta e fundações públicas, conceitua no artigo e seus incisos:

Artigo 2º - Considera-se assédio moral para os fins da presente lei, toda ação, gesto ou palavra, praticada de forma repetitiva por agente, servidor, empregado, ou qualquer pessoa que, abusando da autoridade que lhe confere suas funções, tenha por objetivo ou efeito atingir a autoestima e a autodeterminação do servidor, com danos ao ambiente de trabalho, ao serviço prestado ao público e ao próprio usuário, bem como à evolução, à carreira e à estabilidade funcionais do servidor, especialmente:

I - determinando o cumprimento de atribuições estranhas ou de atividades incompatíveis com o cargo que ocupa, ou em condições e prazos inexequíveis;

II - designando para o exercício de funções triviais o exercente de funções técnicas, especializadas, ou aquelas para as quais, de qualquer forma, exijam treinamento e conhecimento específicos;

III - apropriando-se do crédito de ideias, propostas, projetos ou de qualquer trabalho de outrem.

Parágrafo único - Considera-se também assédio moral as ações, gestos e palavras que impliquem:

1 - em desprezo, ignorância ou humilhação ao servidor, que o isolem de contatos com seus superiores hierárquicos e com outros servidores, sujeitando-o a receber informações, atribuições, tarefas e outras atividades somente através de terceiros;

2 - na sonegação de informações que sejam necessárias ao desempenho de suas funções ou úteis a sua vida funcional;

3 - na divulgação de rumores e comentários maliciosos, bem como na prática de críticas reiteradas ou na de subestimação de esforços, que atinjam a dignidade do servidor;

4 - na exposição do servidor a efeitos físicos ou mentais adversos, em prejuízo de seu desenvolvimento pessoal e profissional.

No Brasil, Maurício Godinho Delgado (2017, p. 734) explica que o assédio moral se dá pela conduta reiterada pelo sujeito ativo com o intuito de desgastar o equilíbrio emocional, e diminuição da autoestima da vítima. O autor ainda afirma, em sua obra, que no ambiente empregatício o assédio moral pode ocorrer de forma vertical descendente, partindo de um superior hierárquico em direção ao chefiado, vertical ascendente, do chefiado em direção ao seu superior e/ou em sentido horizontal oriundo de um colega de trabalho direcionado a outro colega que pactua da mesma classe. Completando este o pensamento, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2017, p.19) aduz:

O assédio moral no trabalho é a violência psicológica caracterizada por tratamentos abusivos, perseguições, humilhações, discriminações e constrangimentos, de modo reiterado, gerando sofrimento psíquico ao empregado, o que muitas vezes alcança proporções insuportáveis, podendo acarretar o adoecimento, a demissão e até mesmo o suicídio da vítima.

Para demonstrar a importância do tema, a juíza baiana Márcia Novaes Guedes, também pesquisadora do assunto, no ano de 2003 descreveu o assédio moral comparando-o a um terror psicológico:

"Mobbing", assédio moral ou terror psicológico é uma perseguição continuada, cruel, humilhante e desencadeada, normalmente, por um sujeito perverso, destinado a afastar a vítima do trabalho com graves danos para a sua saúde física e mental. Esse fenômeno não é recente, pois existe desde que a humanidade começou a se organizar em sociedade; a novidade está nos estudos médicos e jurídicos.

A subordinação, intrínseca à relação de emprego, pressupõe o poder diretivo do empregador, que nada mais é do que a faculdade concebida ao empregador de estabelecer a forma de prestação de serviço decorrentes do contrato de trabalho e as normas que o regem. A legislação trabalhista nos artigos 474 e 482 da CLT concebe ao empregador o poder disciplinar, em consequência deste o superior hierárquico tem o direito de aplicar sanções disciplinares que permitem desde uma suspensão até uma dispensa por justa causa. Todavia, o poder diretivo não é ilimitado e absoluto, devendo o empregador limitar seu poder ao exercício de atividades que contribuam a organização do trabalho do seu subordinado, zelando pela ética afim de não ofender a dignidade do trabalhador. Essa característica intrínseca da relação de emprego necessita ser regida de forma correta quando ultrapassado os limites do poder diretivo o empregador comete abusos, a exemplo do já citado assédio moral.

3.2. Assédio Sexual

Cabe fazer menção, ainda, à figura do assédio sexual, pois tamanha sua incidência nas relações de emprego, o que provoca vastas consequências para o contrato de trabalho. Espécie de assédio moral cujo métodos empregados implicam ofensas de cunho sexual, tratamento evasivo de cunho erótico e contato voluptuoso que igualmente ao assédio moral pode caracterizar-se como uma violência psicológica. Carente também de regulamentação na esfera trabalhista, este é apenas previsto no ramo criminal, no artigo 216-A do Código Penal, in verbis:

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Dessa definição legal extraem-se três requisitos, o constrangimento consciente e contrário ao ordenamento jurídico, finalidade de obtenção de vantagem e/ou favorecimento sexual e abuso de poder hierárquico.

Como percebe-se, no âmbito penal, o assédio sexual é limitado à circunstancia em que o delito é praticado por indivíduo de condição superior hierárquica, a exemplo de chefe ou gerente, havendo como vítima pessoa que exerce cargo ou função hierarquicamente inferior. Aqui trata-se da modalidade de assédio sexual derivada de um abuso de autoridade, também conhecido como “assédio por chantagem” através de ameaças a perda do emprego ou dos direitos trabalhistas. (BARROS, 1998, p.298).

Rodolfo Pamplona Filho (2013, p. 106) salienta que o assédio sexual no trabalho é “toda conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é continuamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”. Desta forma, é possível interpretar o assédio sexual como uma ação de natureza sexual, não desejada pelo ofendido, que de certa forma viola sua liberdade sexual. É inquestionável que esse tipo de assédio ocasiona grave lesão à dignidade da vítima, configurando por consequência dano moral passível de indenização, como é visível no julgado a seguir:

ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CABIMENTO. A conduta assediadora, de conotação sexual, não desejada e continuamente reiterada, por parte de superior hierárquico, que atinge a integridade física e psicológica do empregado em seu ambiente de trabalho, merece ser veementemente repelida, devendo o ofensor responder pelos danos morais sofridos pela vítima. Recurso Autoral conhecido e parcialmente provido.

(TRT-7 - RO: 00005767620155070024, Relator: EMMANUEL TEOFILO FURTADO, Data de Julgamento: 09/08/2017, Data de Publicação: 10/08/2017)

Muito embora a legislação trabalhista não contemple expressamente a figura do assédio sexual, os Tribunais, interpretando o texto dos artigos 483, alíneas c, d e e, e 482, alínea b, da CLT, tem fundamentado suas decisões no sentido de que tal conduta constitui pressuposto para a despedida indireta em favor do empregado assediado ou a despedida por justa causa do empregado assediador, conforme nota-se no caso abaixo:

ASSÉDIO SEXUAL - RESCISÃO INDIRETA - DANO MORAL. Considerando os fatos e circunstâncias constantes dos autos, a respaldar a narrativa da inicial no sentido da prática de assédio sexual pelo gerente da reclamada, sem que esta tomasse providência acerca do noticiado pela autora, plenamente justificado o motivo da rescisão indireta do contrato de trabalho, com o consequente deferimento das verbas rescisórias pertinentes, bem como de indenização por danos morais.

(TRT-3 - RO: 870301 8703/01, Quarta Turma, Data de Publicação: 15/09/2001, DJMG. Página 10. Boletim: Sim.)

Em ambos os assédios tratados neste artigo, moral e sexual, não admitidos apenas na forma dolosa, uma vez que o assediador ao molestar a vítima o faz com o propósito de satisfazer-se sexualmente ou de provocar inúmeros transtornos a saúde psíquica e social da vítima. Com o escopo de diferenciar as duas modalidades Rodolfo Pamplona Filho (2013, p.106) discorre:

A diferença essencial entre as duas modalidades reside na esfera de interesses tutelados, uma vez que o assédio sexual atenta contra a liberdade sexual do indivíduo, enquanto o assédio moral fere a dignidade psíquica do ser humano.

Na prática, essa diferenciação em muitos casos encontra-se confusa, isso porque em alguns casos no ambiente de trabalho, quando há a recusa da vítima a submeter-se ao assédio sexual, o assediador imediatamente recorre ao assédio moral como forma de vingança a não conquista do favorecimento sexual. Isto é, aplicado ao tema deste artigo, o empregador doméstico utilizando-se do seu poder de mando passa a adotar todos artifícios disponíveis a lesionar o empregado, induzindo-o a cometer erros afim de ocasionar em uma despedida por justa causa ou um pedido de demissão.

4. A DIFICULDADE DO ÔNUS DA PROVA PELO EMPREGADO DOMÉSTICO PARA ELUCUDAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL

O Estado brasileiro se fundamenta e se justifica na garantia de que oferece a todos o exercício da cidadania, no respeito à dignidade da pessoa humana e na valorização social do trabalho. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo , inciso X, determina que sejam invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e própria imagem, sendo garantido o direito a indenização pelo dano material ou moral proveniente de sua violação. Prevê também em seus artigos 6 e 7 a proteção aos direitos sociais. Dada a ausência de regulamentação sobre o assédio moral, vale dizer que essa norma é a que tem socorrido as ações judiciais que versam sobre o assunto.

A dignidade do trabalhador é uma característica inerente ao ser, de valor imensurável, que não deve ser reduzida aos interesses capitalistas. Esta omissão legal, em pleno século XXI, tem contribuído para o predomínio das relações desumanas, através de jornadas de labor exaustivas, exposição a situações constrangedoras e degradantes, empregadores tem-se utilizado de certas manobras para forçar o trabalhador a desistir do emprego.

Apesar de ainda ser visto como um fenômeno, o assédio moral é tratado por maior parte da doutrina como uma violência moral ou até mesmo como terror psicológico, pode-se dizer que sua ocorrência tem origem nas relações de trabalho. Conforme Carlos Eduardo Carrusca Vieira (2008, p.96), a única diferença reside intensificação, gravidade e banalização do feito.

A especialista em Direito do Trabalho, Fernanda dos Santos Nunes (2014), afirma que o empregado doméstico é uma das figuras que mais assediadas moralmente no Brasil. O assédio moral é uma conduta que subsiste no ambiente doméstico, em especial nas relações de trabalho, isto é, no vínculo entre empregador e empregado. “Os exemplos seriam muitos”, declara a autora, e reitera “o mais comum com relação aos trabalhadores domésticos, não contemplados pelo regime de limitação de horas, é a exigência descabida de atenção integral, 24 horas por dia, com supressão de férias e ameaça de dispensa.”. A exemplo do caso abaixo:

EMPREGADA DOMÉSTICA – CUIDADOS DE HIGIENE, CONFORTO E SAÚDE DE SENHORA IDOSA E DOENTE – ATRIBUIÇÕES EXCESSIVAS – RECUSA – JUSTA CAUSA AFASTADA – Tarefas demasiadas a quem não tinha condições de suportar tantas responsabilidades. Embora o trabalho doméstico não esteja submetido a jornada fixa, é óbvio que há de se limitar o tempo em que a empregada permaneceria à disposição do empregador. Ainda que também não se aplique ao caso o art. 66 da CLT, que prevê a obrigatoriedade de descanso mínimo de 11 horas consecutivas entre duas jornadas, é certo que esse parâmetro deve ao menos ser utilizado como referência de tempo mínimo necessário para que se possam restabelecer as energias até que nova jornada de trabalho seja iniciada sem prejuízo de sua saúde. Dedicação exclusiva acrescida da responsabilidade de prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, mediante alimentação e uso de medicamentos. Recusa em permanecer de vigília, á noite. Ato justificado pelo excesso de trabalho. Justa causa afastada. Recurso da autora a que se dá provimento.

Por ser ínfima a atenção dada a casos como este, consequentemente sua divulgação resta encarecida, em razão disso a conduta acaba tornando-se um assunto pouco ou nada conhecido entre os indivíduos vítimas desse tipo de violência, pois, não todos, mas em sua maioria, os empregados domésticos, são pessoas leigas, que não tiveram a oportunidade de concluir os estudos e sem alternativa de sustento para si e sua família, submetem-se a esse tipo de trabalho.

Esta falta de conhecimento agregada a necessidade financeira, contribui para um processo denominado pelo autor Emerson Garcia (2009) como “enredamento”, o qual consiste na influência intelectual e moral que se estabelece em uma relação de dominação. O poder leva o outro a segui-lo por dependência. Logo, a execução desse ato pode ser reconhecida através de pequenos gestos até agressões verbais, que sujeitam a vítima a um desconforto temporário ou até mesmo a grandes problemas de saúde, advindos das repressões diárias do ambiente laboral. É possível ainda somar a isto, a um baixo índice de sindicalização que por consequência acarreta em um acesso defeituoso a serviços jurídicos, para se pleitear direitos não concedidos como regra.

Resta indiscutível que o assédio moral ocasiona danos à imagem, à honra e a liberdade do trabalhador. Desta forma, com fundamento nas normas constitucionais (art. , inc V e X, CF/88), a sua reparação passa a ser devida. Para isso, o empregado vítima do assédio moral, pode e deve recorrer a Justiça do Trabalho, pleiteando uma indenização pelo dano moral sofrido.

Conforme recomendação do CNJ (2016) o trabalhador que suspeitar que esteja sofrendo assédio moral em seu ambiente de trabalho deve procurar seu sindicato e relatar o acontecido, bem como ao Ministério Público do Trabalho e a Superintendência Regional do Trabalho. Informa também que para comprovar a prática do assédio, deve-se anotar todas as humilhações sofridas, os colegas que testemunharam o fato, bem como evitar conversas com testemunhas do agressor.

Ao se tratar do pedido de indenização pelo dano sofrido, faz-se necessário a comprovação do ato ilícito praticado pelo empregador, bem como do dano moral suportado pelo empregado. Este compreende os constrangimentos, humilhações, calúnia, injúria, difamação, atos que possuem o condão de ferir a honra e a dignidade. Deve estar presente também o nexo causal entre a conduta do ofensor e a consequência danosa no íntimo do trabalhador. Desta forma, cabe ao ofendido, por força do disposto no artigo 818 da CLT demonstrar que verdadeiramente sofreu o assédio moral, in verbis:

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Os Tribunais têm se manifestado a aplicar o dispositivo trabalhista sem rodeios, de forma precisa e objetiva:

EMPREGADA DOMÉSTICA – RESCISÃO INDIRETA – ASSÉDIO MORAL – INDENIZAÇÃO – Incumbe ao autor da ação a prova dos motivos ensejadores da rescisão indireta do contrato de trabalho e da ocorrência de assédio moral.

(TRT 02ª R. – RO-RS 01883-2006-020-02-00-2 – (20090330948) – 11ª T. – Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva – DOE/SP 19.05.2009)

Uma vez que, o empregado doméstico, na maior parte do tempo está a sós com o empregador, por conseguinte será este o momento que sofrerá o assédio moral. Esta prática não é vista por um gama de pessoas, por se tratar de uma profissão que é desempenhada na residência do empregador, ou melhor, fora do convívio social. Assim, uma das grandes dificuldades encontra-se na prova do ilícito mencionado, tendo em vista ocorrer normalmente longe de testemunhas oculares. Assim, não havendo testemunhas para narrar o fato ocorrido e medo e da pressão psicológica, terminam por impedir o empregado de ir em busca dos direitos a que faz jus.

Um dos maiores obstáculos enfrentados para a comprovação do assédio sofrido ainda é a averiguação dos fatos e, por conseguinte, a produção de provas suficientes a convencer o magistrado afim de obter a condenação do ofensor, seja em razão do empregador deter de todos os meios de provas, seja por não existirem testemunhas ou porque estas jamais testemunhariam a favor do empregado por serem pessoas de confiança do empregador.

Apesar terem aumentado o número de ações relativas a assédio moral, a categoria dos domésticos enfrenta incontáveis dificuldades para comprovar a lesão causada pelo empregador. Ou seja, o empregado não consegue comprovar o dano sofrido, afastando de vez a possibilidade de reparação, uma vez que contraria o ônus probatório.

Exemplo disso foi o acordão proferido no interior do estão de São Paulo no qual a Reclamante, empregada doméstica, não conseguiu constituir prova testemunhal suficiente que contatasse o assédio moral sofrido. Na reclamação trabalhista, a Reclamante, afirmou que suportava humilhações e agressões verbais. Uma das testemunhas em seu depoimento até mesmo ratificou a informação ao declarar que presenciou situação em que a Reclamada chamou a funcionária de “burra”. Ocorre que, a turma julgadora absurdamente considerou que o fato de a testemunha ter presenciado o ato delituoso uma única vez não configurou assédio moral, e, portanto, resta infrutífera a tentativa de provar a conduta lesiva. Assim, manteve a decisão de primeira instância que não reconheceu o dano:

Portanto, frágil e isolada a declaração da testemunha SONIA, de sorte que deve ser mantida a decisão de Origem que consignou que o fato, "por si só, não configura o assedio moral apontado, sobretudo diante da ausência de comprovação da repetição das ofensas bem como da incerteza da data, que a testemunha afirmou ter ocorrido em data pretérita distante" (ID 46063ba - Pág. 4).

Destarte, decido negar provimento ao recurso da autora, nestes termos consignando as razões de decidir para fins de prequestionamento. Processo nº 0010211-39.2015.5.15.0063 (TRT 15º)

Caso semelhante ocorreu na 7º Turma Recursal do TST:

“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual. Dispensado o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR/EMPREGADO / INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Alegação (ões): - violação do (s) art (s). , III, IV, 5º, V, X, da CF. - violação do (s) art (s). 186, 927, 932 do CC, 818 da CLT, entre outras violações apontadas. A Turma manteve a sentença que, com sustento na prova dos autos, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais em razão do alegado assédio moral perpetrado pela empregadora. O acórdão registra: Sem dúvida os direitos inerentes à personalidade do indivíduo foram elevados à fundamentais na Constituição de 1988, que alçou a dignidade da pessoa humana como valor fundamental no artigo , inciso III, e dispõe sobre a proteção dispensada à moral e o direito de indenização no caso de violação a tais direitos no artigo , incisos V e X. Nesta senda, não é a toa que em ventos de constitucionalização do direito privado e verticalização de direitos fundamentais, o Código Civil de 2002 tenha um capítulo próprio acerca dos direitos da personalidade (Capítulo II, incisos II a 21). A par da importância dos direitos fundamentais relacionados à personalidade e cientes de que o trabalhador, na relação de trabalho, não se despoja desses direitos, a prova dos autos não permite dar amparo à tese da autora. Com efeito, o único elemento probatório de que dispõe a parte autora é o depoimento prestado por uma das testemunhas, que nada traz de concreto a ensejar a indenização por danos morais pretendida. A testemunha Andreana Salete Rossi afirma ter visto a reclamada perto do supermercado da Cotrel em uma quarta-feira pela manhã, no mês de julho (2012), e que ouviu a empregadora comentar com outras duas senhoras que a reclamante tinha saído porque não tinha mais vontade de trabalhar e "respondia" . Também presenciou a reclamada dizer às outras duas ouvintes que estava desconfiada da reclamante na conversa, não detalhando o porquê da desconfiança em relação à reclamante. Disse que encontrou a reclamante à tarde na rua, em frente ao frigorífico, e perguntou à reclamante se ela havia saído do emprego e esta confirmou, esclarecendo que houve um desentendimento. Afirmou que a autora nada mais narrou acerca da forma da extinção do contrato e tampouco detalhou o que havia ocorrido e após esta conversa. É certo que houve um desentendimento entre a autora e a ré, que ensejou inclusive, a atitude da autora em demitir-se, mas as circunstâncias relatadas pela testemunha não evidenciam que a autora tenha sido constantemente humilhada pela ré e que esta tenha, de algum modo, efetivamente, lhe prejudicado com alegações desabonadoras a terceiros acerca de seu trabalho e de sua pessoa. Ao contrário, o que se denota da informação da testemunha é que esta ouviu uma conversa entre duas pessoas e a ré a qual, por si mesma, de forma isolada, não tem o condão de impactar de forma concreta na vida pessoal e laboral da demandante, ao que se depreende do parco conjunto probatório. Note-se que o vínculo de emprego entre as partes perdurou de dezembro de 1997 a junho de 2011 e caso houvesse efetivamente assédio moral sistemático, por certo a autora não teria permanecido durante tão longo período em tal relação laboral. O que se percebe dos depoimentos da autora e da ré, aliado ao depoimento da testemunha acima, é que ocorreu um desentendimento entre as partes, que ensejou a ruptura contratual, especialmente por descontentamento da demandante com a ordens emanadas pela empregadora e a forma de cumpri-las. Nada há nos autos a demonstrar que a autora tenha sido, ao longo do pacto laboral, humilhada de forma sistemática a configurar assédio moral, ou mesmo, que após sua dispensa, tenha a empregadora denegrido sua imagem perante terceiros lhe prejudicando de alguma forma, ônus probatório, no aspecto, que incumbiu à demandante, nos moldes do artigo 818 da CLT e 333, inciso I do CPC. Nega-se provimento ao recurso. (Relatora: Iris Lima de Moraes). (Grifo nosso) Processo nº TST-AIRR-575-78.2011.5.04.0521

Importante frisar, que a legislação trabalhista permite utilizar subsidiariamente o CPC para apurar os meios de prova concedidos pelo empegado ao adentrar no judiciário pleiteando seus direitos e solicitar o reconhecimento do assédio moral. Apesar de existirem as modalidades padrões de prova (testemunhas, depoimento das partes, documentos, perícia, inspeção judicial), o CPC no artigo 369, admite que a parte apresente outros meios de prova se legítimos. Acontece que mesmo com essa possibilidade de aceitação de outros meios de prova, a produção destes é missão extremamente complicada para a vítima. Partindo da análise de jurisprudências é possível perceber que a prova testemunhal é a mais comum em algumas situações, porém as que contém menor aceitação pelo magistrado. Em alguns casos é compreensível o ponto de vista do julgador, pois de um lado poderá cometer uma injustiça ao peso social, familiar e profissional que uma condenação possui, por outro lado, exige-se sensibilidade e cautela para assimilar a dor da vítima e quantificar uma indenização que acredite ser suficiente para minimizar os danos sofridos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O artigo 225 da Constituição Federal de 1988, carrega em seu bojo um dos direitos fundamentais projetado a todos os cidadãos, o direito ao meio ambiente equilibrado. Consoante ao conteúdo do artigo supracitado, é dever do Poder Público e de toda a coletividade o múnus de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações, ampliando esta obrigação ao meio ambiente de trabalho, espaço no qual o trabalhador empenha boa parte da sua vida. Este deve ser igualmente equilibrado, seguro a saúde física, psíquica e social do trabalhador, protegendo-o de atos nocivos lamentavelmente presentes no ambiente de trabalho, a exemplo do assédio moral. Diante do exposto neste artigo científico, resta cristalino que essa defesa e preservação não é efetivamente realizada, vez que o assédio moral tem conquistado um espaço cada vez maior no meio ambiente de trabalho, ao passo que abala e reduz drasticamente a saúde do trabalhador, também infringe seus direitos de personalidade, o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana. Como resultado disso, o empregado doméstico, diante do poder diretivo do empregador muitas vezes sente-se intimidado, ou até mesmo culpado e merecedor da violência, suportando-a com medo da perda do emprego até o momento em que não mais resiste e pede demissão ou precisa afastar-se do emprego em virtude dos problemas de saúdes ocasionados pelo assédio moral. Quando conhecedor dos seus direitos, vai em busca da revisão do pedido de demissão ou somente o pleito de uma indenização pelos danos sofridos. Acontece que, ao bater as portas do Poder Judiciário lhe é imposta a obrigação de provar as lesões sofridas e novamente é intimidado.

É certo que o artigo 818 da CLT estabelece a incumbência do ônus da prova ao Reclamante, entretanto, em razão a hipossuficiência do empregado, a redação da Reforma Trabalhista no parágrafo 1º do próprio artigo permite que diante da impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir este encargo, é o caso empregado doméstico, que seja aplicada a inversão do ônus da prova. Outro fator importante a ser observado é o entendimento dos limites do poder diretivo e os elementos determinantes do assédio moral com o escopo de viabilizar a identificação do feito por parte dos empregados assim como são indicativos para que órgãos competentes, sejam os Sindicatos ou Ministério Público adotem medidas preventivas que objetivam conceder ao empregado doméstico direito a informação, compreender as nuances da atividade irá laborar, bem como os seus riscos, as formas de proteção e busca de amparo legal, isso tudo como uma tentativa de equipará-lo ao trabalhador comum e com a intenção de conter a ocorrência do assédio moral no trabalho. Não deixando de lado a urgência da criação de uma lei que trate do assunto e estabeleça medidas repressivas afim de punir o assediador.

Destarte, com base nas pesquisas realizadas pôde-se constatar que há pouca clareza sobre o assunto, a ausência de legislação federal específica demonstra que ainda existe uma retração legislativa e judiciária. Entretanto, esta falha não tem se manifestado como causa impeditiva para que o magistrado arbitre uma indenização pelo dano sofrido, ou seja, na situação em que se pleiteie uma indenização pelo assédio moral sofrido, parte-se do pressuposto de que este caracteriza-se como espécie do dano moral, que é respaldado legalmente. Assim, com base nos dispositivos presentes na Constituição Federal, Código Civil e na CLT, embora não suficientes, em poucos casos surte-se o efeito esperado que é o de resguardar os direitos dos trabalhadores que passam ou passaram por essa violação.

Para que se possa atingir a reparação pelo dano extrapatrimonial, com efeito, há de se inquirir o mais adequado critério de avaliação para a justa indenização que se demanda. Inúmeras são as discussões acerca da quantificação desse dano, e fartos são os elementos a serem ponderados com justiça a adequada compensação para a vítima do dano. O primeiro parâmetro a ser observado, certamente é a gravidade da lesão. É o entendimento sobre o resultado da conduta deliberada que possibilitará ao julgador definir o quantum indenizatório. Desse modo, parte-se do pressuposto que quanto maior for a lesão, maior será a invasão na esfera da personalidade do trabalhador, a repercussão social deste dano e consequentemente maior indenização devida.

Em função do seu alto grau de subjetividade, a quantificação do dano extrapatrimonial acaba se tornando uma tarefa árdua, em vista disso, dar-se a importância da elucidação dos demais elementos a serem apurados para que por fim possa-se estimar e arbitrar o quantum indenizatório justo no caso concreto.

A Reforma Trabalhista introduziu a CLT, disposições pertinentes ao dano extrapatrimonial, delimitando regras e parâmetros para a fixação do grau de culpa, bem como um complexo de sistema de tarifação estabelecendo valores mínimos e máximos para a quantificação do dano. Inicialmente, a nova redação traz uma sequência de quesitos que devem ser avaliados pelo magistrado ao apreciar o pedido, com o propósito de julga-lo procedente ou improcedente. Julgando procedente, o magistrado deverá então, arbitrar o valor do dano extrapatrimonial conforme com os parâmetros fixados em lei. Os parâmetros estabelecidos tem a finalidade de classificar os danos em ofensas de natureza leve, média, grave ou gravíssima, e a partir disto fixa limites para sua reparação. Essa simples fixação de limites em si já torna-se algo preocupante, dado que a Lei nº 13.467/2017 designa como base de calculo da indenização o salário contratual do trabalhador.

Do ponto de vista isonômico, tal medida configura-se como ato discriminatório e desigual em relação àquele trabalhador que possui uma renda menor, a exemplo de uma densa parcela dos empregados domésticos. Importante salientar que tais mudanças no texto da lei, constitui como mais um obstáculo a ser enfrentado pelo empregado doméstico ao buscar apenas o que lhe é de direito, a justa reparação pelo assédio moral sofrido.

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